6、[考點] 處斷的一罪。很多初學者不明白啥叫處斷的一罪和實質的一罪。刑法中有很多名詞感覺象生造的，比如想象競合犯。其實區分什么是處斷的一罪和實質的一罪非常簡單。比如 A 結果加重犯，其實就是觸犯了一個罪，只是結果跟這個罪的一般結果不一樣。B 吸收犯，即使吸收了，其實質上是兩個罪。C 牽連犯，很顯然是兩個罪，只不過之間有牽連關系。D 連續犯，比如連續殺人，屬于數行為犯數罪。繼續犯，比如非法拘禁，一直把人關起來，只犯了個罪。這樣就很容易選對答案。B、C、D

7、B、C

8、刑法中具體的量刑制度包括五種：累犯、自首、立功、數罪并罰、緩刑 A、B、D9、A、B、C

10、《刑法》第 91 條規定：“本法所稱公共財產，是指下列財產：(一)國有財產；(二)勞動群眾集體所有的財產；(三) 用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產。”A、B、C、D

五、名詞解釋題（本題共 4 小題，每小題 3 分，滿分 12 分；請將答案寫在答題紙相應位置上）

1、過于自信的過失，是指行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但是輕信能夠避免，以致發生這種結果的主觀心理態度。它具有兩個特點：一是已經預見到行為會發生危害社會的結果而輕信能夠避免；二是對危害結果的發生是根本反對的。

2、教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具體地說，教唆犯是以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖或雖有犯意但不堅定的人，使其決定實施自己所勸說、授意的犯罪，以達到犯罪目的的人。它的特點是：本人不親自實行犯罪，而故意唆使他人產生犯罪意圖并實行犯罪。

3、死刑，也稱生命刑、極刑，是指剝奪犯罪分子生命的刑罰方法。其特點在于它是對犯罪分子的生命進行剝奪而不是對犯罪分子的自由進行剝奪，它是最嚴厲的刑罰方法。

4、非法持有毒品罪，是指違反國家毒品管理法規，非法持有毒品且數量較大的行為。

六、簡答題（本題共 3 小題，每小題 6 分，滿分 18 分；請將答案寫在答題紙相應位置上）

1、不作為，是指行為人有義務并且能夠實行某種行為，消極地不去履行這種義務，因而造成嚴重的危害后果的行為。特定義務是指行為人在特定的社會關系領域內，基于特定的事實和條件而產生的法律上的義務。一般來說，這種義務是根據以下幾個方面具體確定的：（1）法律明文規定的義務。（2）職務上或者業務上要求履行的義務。（3）由于行為人已經實施的行為所產生的責任。這主要是指行為人由于自己的行為，而使得法律所保護的某種利益處于危險狀態時，負有防止危害結果發生的義務。

2、根據刑法第 26 條第 2 款的規定，犯罪集團，是指三人以上為了共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。據此，犯罪集團的成立必須具備如下條件：（1）犯罪主體必須是三人以上。（2）犯罪集團成立的目的在于實施犯罪。（3）犯罪人所共同建立的組織具有相當的穩定性。（4）犯罪分子之間相互糾合體現出一定的組織性。

3、拒不執行判決、裁定罪，是指對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為。本罪的構成特征是：（ 1）本罪侵犯的客體是國家審判機關的正常活動。（2）本罪客觀方面表現為對人民法院發生的有效判決、裁定有能力執行而拒不執行的行為。所謂有能力執行，是指根據查實的證據證明，負有執行人民法院判決、裁定義務的人有可供執行的財產或者具有履行特定義務的能力。如果行為人確實沒有可供執行的財產，或者喪失履行特定義務的能力，不能以犯罪論處。所謂拒不履行，是指行為人采取各種手段拒絕履行人民法院判決、裁定中所確定的義務。（ 3）本罪主體是特殊主體，指負有執行人民法院判決、裁定義務的當事人。（4）本罪主觀上表現為故意，即明知對已生效的判決、裁定有義務、有能力履行，而拒不履行。

七、分析題（本題共 2 小題，每小題 15 分，滿分 30 分；案例分析要求得出結論并說明理由，法條評析要求符合立法原意和刑法理論；請將答案寫在答題紙相應的位置上）

1、甲某，男，26 歲，曾因盜竊罪被判處拘役 6 個月，1999 年 12 月刑滿釋放（可能考累犯）。乙某，男，18 歲。2000 年 4 月（構成累犯），甲某與乙某多次密謀共同實施搶劫，并為此準備了兇（犯罪預備）。2000 年 5 月上旬，甲某、乙某攜帶兇器多次于夜間在偏僻小路旁守候，欲搶劫行人財物，但均未遇見行人。2000 年 6 月，甲某和乙某在公安機關例行檢查中，因沒有身份證和暫住證而受到盤問。經公安人員教育，兩人將上述情況如實供述（考慮是否構成自首）。試析對甲某、乙某應當如何定罪處罰？

對甲某、乙某應當按照搶劫罪（預備）的共同犯罪定罪處罰，同時具有自首情節。

2、本條規定的是侵占罪的一種情形。侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大拒不退還或者拒不交出的行為。

侵占罪的構成特征是：（1）本罪侵犯的客體是公私財產所有權。（2）客觀方面表現為非法占有代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出或者拒不退還的行為。所謂代為保管的他人財物，是指基于他人的委托代為保管的財物或者根據事實上的管理而被認為是合法持有的財物。（3）本罪的主體是一般主體。（4）本罪在主觀方面表現為故意，并且以非法占有為目的。

民法學

一、單項選擇題（每題 1 分，共 10 題，滿分 10 分）

1．B2．B3．C4．B

5．[善意取得]本題無正確答案，因A不動產，參照《物權法》106 條的規定，不動產也適用善意取得制度。所以無正確答案。D

6．[專利權]這點不好理解法理，老妖精羅嗦幾句。但要注意不要以為記住了，題做對了就沒事了。有沒搞清楚里面的法理是另一回事。一般人理念認為，誰花錢了誰就應該得到產品或者權利。法理源于生活，一般是相通的。但法律卻規定歸受委托人所有，跟一般理念矛盾。原因在于法律有著特殊的目的，就是保護真正發明創造的人，以便使法律起到對社會的促進作用。為了這個目的而削弱了對委托人的保護。B

7．根據《計算機軟件保護條例》的規定：自然人的軟件著作權保護期為自然人終生及死后 50 年，法人和其他組織的保護期為 50 年。應該選 C，原答案為 A

8．C [注意]發明專利權是從申請日開始計算保護期限。

9．D 10．A

二、判斷題（本題共 10 小題，每小題 1 分，滿分 10 分）

1．√

2．動產上可以設立抵押權或者質權。不動產上只能設立抵押權，不能設立質權。但質權可以設立在權利上。×

3．√

4．×[考點違約金與定金只能選擇適用其一。請仔細想下法理何在？老妖精講幾句吧，定金規定是在擔保法里，可見它是一種擔保形式。違約金規定在合同法里，是一種違約責任形式。兩個是由不同法律規定的，但為什么《合同法》第 116 條規定，當事人既約定定金又約定違約金鐵，一方違約時，雙方可以選擇適用定金條款或違約金條款。根本原因在于，當雙倍返還的時候，其實質上一種違約責任形式。所以兩種違約責任形式，只能選擇一種。但問題又來了，交付定金的時候，還沒正式簽署協議，怎么能談到違約？

5．[考點]要約與要約邀請的區別。主要考慮出租車在馬路上待客空駛是要約還是要約邀請。該問題比較復雜，根據答案認為出租車在馬路上待客空駛是要約，乘客打車是承諾，那么出租車拒載的話，乘客就可以要求違約。但我們來看實際案例：《法制日報》刊登過這樣一則案例， 2003 年 1 月 5 日晚，上海市民朱妙金在家吃晚飯時突然暈倒，他的家人急忙將其背到人行道上，此時衡山公司駕駛員陳某恰好駕車路過此處，家人趕緊叫住車，請陳將病人送往醫院。陳見到朱醉酒昏厥且身上有大小便，就以病人會弄臟車輛為由，拒絕將朱送往醫院。后朱的家人只得另行攔了一輛出租車，將朱送到醫院。朱妙金經搶救無效死亡。朱妙金家人將陳某和他所在的公司告上法院，要求賠償 18.6 萬余元。法院認為，依據出租車經營活動交易習慣，客人揚招為要約，駕駛員停車表示承諾，客人與承運人之間的合同此時成立。陳某的拒載行為構成違約。所以即使這種考試，答案也不一定是標準答案。此外要記住四種常見的要約邀請：寄送的價目表、拍賣廣告、招標公告、招股、說明書。√

6．避免行人跌傷中的“行人”是不特定的人，因此不成立無因管理之債。×

7．√ 8．√

9．根據《民法通則意見》第 164 條，李某是未成年人，其監護人要承擔責任，學校只有在有過錯的情況下方承擔責任。×

10．根據《專利法》第 49 條規定，專利實施的強制許可僅適用于發明專利和實用新型專利，不適用外觀設計專利。法理何在？如果不知道法條，是不是肯定做錯？×

三、名詞解釋題（本題共 5 小題，每小題 3 分，滿分 15 分）

1．物權法定主義是現代各國物權法上的一項基本原則。所謂物權法定，是指物權的種類和各種物權的內容由法律統一規定，不允許由當事人的意思自由創設。

2．隱私權是指公民就其個人秘密利益為內容的人格權。隱私是指個人生活中不愿公開或者為他人知悉的秘密。

3．同時履行抗辯權是指在雙務合同中，一方當事人在他方當事人未履行對價義務而請求其履行時，有拒絕履行自己義務的權利。

4．防御商標是指同一所有人將與其注冊商標相同的商標在非類似商品上分別申請注冊并經核準的商標，其目的在于防止他人在不同類別的商品上使用其商標。

5．代位繼承是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡，死亡子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產份額的制度。

四、簡答題（本題共 2 小題，每小題 10 分，滿分 20 分）

1、法人成立的條件有四個：（1）依法成立；（2）有必要的財產和經費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任。

2、保證具有以下法律特征：（1）保證本身是一種合同關系，是第三人與債權人簽訂的關于保證債務人履行債務的一種從屬性的合同；（2）一般的保證合同雖然與其所保證的債權的關系密不可分，但保證人并非主債務當事人。只有債務人不履行其義務時，債權人才可以要求保證人承擔保證責任。

五、論述題（本題共 2 小題，每小題 15 分，滿分 30 分）

1、一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產權和人身權，并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時，必須具備以下條件：（1）損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件而造成的他人人身或財產上的不利狀態，包括財產損害和精神損害；（2）加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為，包括作為和不作為兩種，作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為，不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；（3）違法行為和損害后果之間有因果關系。侵權責任構成要件的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；（4）過錯，是指行為人在實施違法行為時，其對該行為將導致的結果所持的心理狀態，包括故意和過失。

2、該條規定的是相鄰關系及其處理原則。相鄰關系是指相互毗鄰的不動產的所有人或使用人因對不動產行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。我國民法通則及其司法解釋明確規定的主要相鄰關系是：相鄰土地通行或占用關系；相鄰截水、排水關系；相鄰建筑物范圍內的通行關系；相鄰房屋滴水關系；相鄰地下物或植物危及安全關系；相鄰通風、采光關系等。

處理以上相鄰關系應當遵循的原則是：(1)有利生產、方便生活。該原則要求在處理相鄰關系糾紛時，應當把有利生產、方便生活，符合社會的整體利益作為出發點。如相鄰一方必須在另一方使用的土地上通行、排水的，應當予以準許。(2)團結互助、公平合理。該原則要求相鄰人之間應本著互諒互讓、團結互助的精神協商解決相鄰關系爭議。人民法院在審理相鄰關系糾紛案時，應當本著公平合理的原則進行處理。如對于一方所有或使用的建筑物范圍內形成的歷史通道，所有人和使用人不得堵塞。因堵塞而影響他人生產、生活，他人要求排除妨礙或恢復原狀的，應當予以支持，但如果有條件另開通道的，也可以另開通道。

六、案例分析題（本題 15 分）

1995 年 6 月，A 市某食品公司經理劉某委托去 B 市辦事的某個體商行負責人張某將該公司的營業執照副本和蓋有該公司合同專用章的空白合同書交給公司駐 B 市辦事處的王（典型的表見代理啊）。張某到 B 市后，因事務纏身一直未將營業執照副本和空白合同書交到王某手中。同年 7 月 2 日，張某從朋友處得知 B 市某糧油加工廠欲購買玉米，便持營業執照副本和空白合同書與加工廠簽訂了供應 300 噸玉米的合同（買賣合同關系）7 月 4 日，加工廠按合同約定將 30 萬元定金匯入 A 市工商銀行張某指定的帳戶。后因種種原因，張某組織貨源不成，致合同無法履行（違約關系）。加工廠便找到劉某，要求食品公司承擔違約責任。劉某以該合同不是本公司人員所簽，且定金未匯入本公司帳戶為由，拒絕承擔責任。雙方爭執不下，加工廠訴至法院。

1、涉及的民事法律關系有三個：（1）食品公司經理與個體戶張某的委托合同關系，委托的內容是代為轉送營業執照副本和蓋有公章的空白合同書；（2）張某和食品公司之間的無權代理關系，張某超越委托轉送材料的授權范圍，未經食品公司同意，擅自與糧油加工廠代為簽訂買賣合同，屬超越代理權的無權代理；（3）A 市食品公司與 B 市糧油加工廠之間的買賣合同關系，張某是無權代理人，玉米買賣合同當事人是食品公司和食品加工廠；（4）張某與食品公司發生侵權行為之債關系，張某未經許可擅自以食品公司的名義對外簽訂合同，給食品公司造成了損害。

2、應當承擔責任，因為張某的行為構成了表見代理。

3、本案應作以下處理：（1）張某與糧油加工廠簽訂的買賣合同有效；（2）合同屆期沒有履行，食品公司承擔違約責任，合同約定有違約金的，違約責任和定金罰則的適用，糧油加工廠有權進行選擇；（3）食品公司可以要求張某承擔侵權責任。

綜合課

第一部分法學基礎理論

一、名詞解釋（本題共 2 小題，每小題 3 分，滿分 6 分）

1、法的預測作用是指人們根據法律可以預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排。

2、私法主要是指關于個體與個體之間權利義務關系的法律部門的總和，包括民法、商法、家庭法等。

二、判斷題（本題共 20 小題，每小題 1 分，滿分 20 分；正確的打√，錯誤的打×）

1、√ 2、√ 3、× 4、√

5、法律的制定程序即是立法程序×

6、缺了一個最重要的，法律原則。×

7、× 8、√

9、司法權是被動性權力，它只有受到請求，才能采取行動。×

10、法的淵源其實就是法的形式。×

11、×

12、行政處分不屬于法律制裁。×

13、題目說的是體系解釋。×

14、題目說的是法律制裁。×

15、√ 16、√

17、根據法律規則調整行為的方式不同，才可以進行題目說的分類。×

18、√ 19、√ 20、√

三、簡答題（本題 5 分，請將答案寫在答題紙相應位置上）

法的作用是指法律對人的行為以及最終對社會關系所產生的影響，是國家權力運行和國家意志實現的具體表現，是社會經濟狀況的具體表現。法對人的行為的作用叫法的規范作用，法對社會的作用叫法的社會作用。兩者的區別在于：（1）兩者的考察基點不同。（2）兩者的作用對象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發揮作用的前提不同。

四、論述題（本題 9 分，請將答案寫在答題紙相應位置上）

司法權是執行立法機關法律的一種權力，主要是指審判權。它是國家權力體系中的重要組成部分。司法是一種判斷，判斷屬于思維范疇，在古今中外，司法（雖不一定都是獨立的權力）都被作為判斷權。司法權的所有特性都要求司法在體制上的獨立性，同時，要使上述特性還原給司法權的話，又都取決于司法權在體制上的獨立性。由于司法權是判斷性的權力，所以應當保證它不受不必要的其他力量的影響，排除非法律性力量的干涉。要實現判斷的公正和準確，只能通過機構設置及其法律地位的獨立性才能確保。獨立的體制是司法公正目標的外部保障機制。司法公正包含了兩個要求：一是司法權內部制度的約束；一是憲政體制的分權保障，以獨立于其他機關的司法權來保證司法不受干擾。

第二部分憲法學

一、名詞解釋（本題共 2 小題，每小題 3 分，滿分 6 分）

1、是指司法機關在審理案件過程中，因提出對所適用的法律、法規和法律性文件是否違憲的問題，而對該法律、法規和法律性文件所進行的合憲性審查。

2、人民代表大會制度是指擁有國家權力的我國人民根據民主集中制原則，通過民主選舉組成全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，并以人民代表大會為基礎，建立全部國家機構，對人民負責，受人民監督，以實現人民當家作主的政治制度。

二、選擇題（本題共 12 小題，每小題 1 分，滿分 12 分）

1、B 2、A、B、D 3、A 4、B 5、A、B、D 6、A

7、C、D 8、A、C 9、B、C 10、A、B、C、D 11、A、B、D 12、C

三、分析題（本題 12 分）

（1）最高權威性。本段文字體現了憲法規范在國家法律體系中處于最高的地位；（2）原則性。該段文字反映了憲法規范只規定有關問題的基本原則；（3）概括性，即在文字表述上，憲法規范也非常簡明概括，簡潔明了。（4）正因為（2）（ 3），所以憲法規范往往具有較強的適應性和相對的穩定性。

第三部分中國法制史

一、填空題（每空 1 分，滿分 4 分）

1、湯刑九刑