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刑法

1、因果關系的概念及對承擔刑事責任的意義

刑法因果關系是危害行為與危害結果之間的一種客觀的引起與被引起的聯(lián)系。

(1)確認危害行為與危害結果之間有因果關系，是讓行為人對該結果負刑事責任的客觀基礎。確認危害行為與危害結果之間有因果關系，意味著犯罪構成客觀要件中的危害行為與危害結果之間具備了法律規(guī)定要求的客觀性聯(lián)系，如果不存在因果關系，則不能把某結果歸責于行為人。

(2)對于行為犯來說，一般不存在解決刑法因果關系的問題，但對于實害犯，解決因果關系問題則具有重要意義。

(3)即使存在因果關系，也不意味著即使存在因果關系，也不意味著對結果當然負刑事責任。因為刑事責任是主客觀統(tǒng)一的，僅僅認定存在因果關系是不夠的，還需要認定是否具備承擔刑事責任的其他條件，如主觀要件(有無故意、過失)以及主體資格(責任年齡、責任能力)等。

2、過于自信的過失與間接故意的異同

過于自信的過失，指行為人已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果的心理態(tài)度。

間接故意，是犯罪故意的一種類型，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。

(1)相同點：都預見到危害結果可能發(fā)生;都不是希望危害結果發(fā)生。

(2)不同點：

①對危害結果發(fā)生的認識程度有所不同。過于自信的過失是已經(jīng)預見自己的行為可能

發(fā)生危害結果;間接故意是明知自己的行為會發(fā)生危害結果。

②對危害結果所持的態(tài)度不同。過于自信的過失對危害結果的發(fā)生持否定態(tài)度，不希

望危害結果的發(fā)生。而間接故意對危害結果的發(fā)生持放任態(tài)度，即危害結果發(fā)生也罷，不發(fā)生也罷，都不在乎，甚至縱容危害結果發(fā)生。

3、緊急避險的概念和成立條件

概念：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法利益的行為。緊急避險行為造成損害的，不負刑事責任。

成立條件：

(1)起因條件：必須有危險發(fā)生。

(2)時間條件：實際存在的正在發(fā)生的危險(客觀且十分緊迫)。

(3)對象條件：避險行為針對的對象是第三人的合法利益。

(4)主觀條件：為了使合法利益免受正在發(fā)生的危險。

(5)限制條件：在迫不得已的情況下實施。

(6)限度條件：避險行為不能超過必要限度造成不應有的危害。

(7)特別例外限制：關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。

4、犯罪中止的分類與處罰

犯罪中止從時間上可劃分為：

(1)預備階段的中止，即發(fā)生在預備過程、著手實行犯罪之前的犯罪中止。

(2)實行階段的中止，即發(fā)生在著手實行以后的犯罪中止�？杉毞譃椋何磳嵭薪K了的中止與實行終了的中止

處罰：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰;造成損害的，應當減輕處罰。

5、共同犯罪中止的成立條件

概念：共同犯罪中的部分共犯人退出或放棄犯罪的，可以成立中止

成立條件：

(1)犯罪中止的一般要件，時間性、自動性條件必須具備。

(2)必須具備有效性。即有效地阻止共同犯罪結果發(fā)生或者有效地消除自己先前參與行為對共同犯罪的作用。

(3)中止的效力僅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自動放棄犯罪且具備有效性的，單獨成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。

(4)缺乏有效性不能單獨成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消極退出犯罪或自動放棄犯罪、阻止共同犯罪結果未奏效的，不能單獨成立犯罪中止。

6、一般累犯的概念和構成條件

概念：一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。一般累犯的構成條件為：

(1)犯罪發(fā)生時，犯罪人己滿18周歲，這是構成累犯的主體條件。

(2)前罪與后罪都是故意犯罪。此為構成累犯的主觀條件。如果行為人實施的前罪與后罪均為過失犯罪，或者前罪與后罪之一是過失犯罪，都不能構成累犯。

(3)前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。此為構成累犯的刑度條件。

(4)后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)。這是構成累犯的時間條件。其中，所謂刑罰執(zhí)行完畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。

7、非法吸收公眾存款罪+集資詐騙罪

非法吸收公眾存款罪

概念：非法吸收公眾存款罪，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收或者變相吸收資金，擾亂金融秩序的行為。

構成特征：

(1)侵犯的客體：國家的金融管理秩序。

(2)客觀方面：非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為。

根據(jù)《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，同時具備以下四個條件的應認定為"非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款"的行為

①未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;

②通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

③承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

(3)犯罪主體：一般主體，包括自然人和單位。

(4)主觀方面：故意，包括直接故意和間接故意。

集資詐騙罪

概念：集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

構成特征：

(1)侵犯客體：出資人的財產(chǎn)所有權和國家對金融活動的管理秩序。

(2)客觀方面：行為人使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

(3)犯罪主體：個人和單位。明知他人從事集資詐騙犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以集資詐騙罪的共犯論處。

(4)主觀方面：故意，并具有非法占有出資人財產(chǎn)的目的。

8、非法拘禁罪

概念：非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。

構成特征：

(1)侵犯客體：他人的人身自由權利。

(2)客觀方面：非法對被害人的身體進行強制，使被害人失去人身行動自由的行為

(3)犯罪主體：一般主體。

(4)主觀方面：故意。

法定刑：根據(jù)刑法第238條第1款、第2款的規(guī)定，犯非法拘禁罪的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯非法拘禁罪致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的，處10年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。國家機關工作人員利用職權犯非法拘禁罪的，從重處罰。

9、盜竊罪

概念：盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大的或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。

構成特征：

(1)侵犯的客體：公私財產(chǎn)所有權。.

(2)客觀方面：秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。

(3)犯罪主體：一般主體，凡年滿16周歲并且具有刑事責任能力的自然人，都可以構成盜竊罪。

(4)主觀方面：直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的。

侵占罪與盜竊罪區(qū)別：

(1)犯罪故意產(chǎn)生的時間不同。侵占罪的行為人在持有公私財物之后才產(chǎn)生犯罪故意，即產(chǎn)生了非法占有公私的目的;而盜竊罪的行為人是在沒有占有財物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財物的目的。

(2)犯罪對象不盡相同。侵占罪對象是行為人業(yè)已持有的公私財物，公私財物已經(jīng)在行為人的控制之下;盜竊罪的對象則是他人所有、管理、持有的公私財物，公私財物在被害人的控制下。

(3)客觀方面不盡相同。侵占罪客觀方面：侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財物非法占有;盜竊罪客觀方面：秘密竊取行為，行為人采取自以為不會被財物的所有人、保管人、看護人、持有人等發(fā)覺的方法竊取其財物。

10、代替考試罪

概念：是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。

構成特征：

(1)侵犯的客體同組織考試作弊罪。

(2)客觀方面：實施了替考行為。替考行為包含行為人代替考生考試和考生讓替考者代替自己考試兩種情形。

(3)犯罪主體：一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任年齡的自然人。

(4)主觀方面為故意。實踐中行為人代替考生考試往往出于牟利目的，但是否牟利并不影響本罪的主觀要件的成立。

民法

12、民事責任的概念和特征

概念：民事責任，是指民事主體違反民事義務應當承擔的民事法律后果。民事責任是法律責任的一種類型。

特征：

(1)民事責任是民事主體一方對他方承擔的責任。

(2)民事責任主要是為了補償權利人所受損失和恢復民事權利的圓滿狀態(tài)。民事責任側(cè)重于補償，一般不具有懲罰性。

(3)民事責任既有過錯責任又有無過錯責任。有些民事責任的構成以民事主體有過錯為要件，有些民事責任的構成不以民事主體有過錯為要件。民事責任的內(nèi)容可以由民事主體在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。

13、法人的概念及特征

概念：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

特征：

(1)法人是社會組織。

(2)法人是具有民事權利能力和民事行為能力的組織體。

(3)法人是獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

14、效力待定的民事行為的概念和特征

概念：效力待定的法律行為，是指民事行為成立之后，是否能發(fā)生效力尚不能確定，有待享有形成權的第三人作出追認或拒絕的意思表示來使之有效或無效的法律行為。

特征：

(1)效力待定的民事行為己經(jīng)成立，但因缺乏處分權或行為能力而使效力不齊備。

(2)效力待定的民事行為的效力既非完全無效，也非完全有效，而是處于一種效力不確定的中間狀態(tài)。

(3)效力待定民事行為是否發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定。

15、人格權與身份權的區(qū)別

人格權是指民事主體依法享有的為維護法律上的獨立人格所享有的民事權利。凡民事主體都平等地享有人格權。身份權是指民事主體基于某種特定的身份而依法享有的維護一定社會關系的權利。

區(qū)別：

(1)權利主體不同。人格權的權利主體包括自然人、法人和其他組織，身份權的權利主體限于自然人。

(2)客體不同。人格權以人格要素為客體，如姓名、肖像、名譽等，身份權的客體是基于一定身份關系形成的身份。

(3)取得根據(jù)不同。人格權源于民事主體的出生或成立，身份權源于事件或行為。

(4)權利的存續(xù)期間不同。民事主體具有獨立人格期間皆享有人格權，人格權沒有特別的期限限制。身份權是以一定的身份的存在為前提，并以身份的存續(xù)為權利存續(xù)的前提。

16、不動產(chǎn)善意取得的適用條件及法律后果

(1)讓與人系無權處分人但具有權利外觀。

(2)受讓人受讓該不動產(chǎn)是善意的。受讓人受讓不動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。

(3)受讓人以合理的價格受讓。是否為"合理的價格"應當根據(jù)轉(zhuǎn)讓標的物的性質(zhì)、數(shù)量以及付款方式等具體情況，參考轉(zhuǎn)讓時交易地市場價格以及交易習慣等因素綜合認定。

(4)已經(jīng)辦理了登記。

17、質(zhì)權的概念、特征

概念：質(zhì)權是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權利交給債權人占有或控制，以此作為履行債務的擔保，在債務人不履行債務時，債權人得以該動產(chǎn)或財產(chǎn)權利的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬��?/p>

特征：

(1)質(zhì)權是一種約定擔保物權;

(2)質(zhì)權的客體是債務人或第三人提供的動產(chǎn)或者權利;

質(zhì)權是轉(zhuǎn)移占有的擔保物權，質(zhì)押期間，質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)由質(zhì)權人占有。

18、法定抵銷的概念及其構成要件

概念：法定抵銷是指依法律規(guī)定以當事人一方的意思表示所作的抵銷。

構成要件：

(1)須雙方當事人互負債務、互享債權。

(2)須自動債權即提出抵銷的債權已屆清償期。

(3)須雙方債務的標的物種類、品質(zhì)相同。

(4)須不存在按照合同性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的情形。

19、先履行抗辯權的概念及其構成要件

概念：先履行抗辯權是指在當事人互負債務且有先后履行順序時，負有先履行義務的一方未履行債務或履行債務不符合約定時，后履行一方拒絕其履行要求的權利。

成立要件：

(1)當事人基于同一雙務合同互負債務。

(2)雙方債務均已屆清償期。

(3)一方當事人有先為履行的義務。

(4)應當先履行的一方未履行債務或者履行債務不符合約定，如履行遲延、不完全履行、部分履行等。

20、買賣合同的風險負擔

(1)標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

(2)因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

(3)出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈�，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

(4)當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)�，出賣人將標的物交付給第一承運人之后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

(5)出賣人按照約定將標的物置于交付地點，或者依照合同法的有關規(guī)定，在標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物;不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。

(6)出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。

(7)因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

(8)標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。

21、收養(yǎng)的概念和特征

概念：收養(yǎng)，是指自然人依照法律規(guī)定的條件和程序，領養(yǎng)他人的子女為自己的子女，使之發(fā)生父母子女間權利義務關系的民事法律行為。

特征：

(1)收養(yǎng)是一種雙方法律行為。

(2)收養(yǎng)是一種身份行為。收養(yǎng)關系成立后，一方面解除了被收養(yǎng)人與其生父母之問的權利義務關系，另一方面形成了擬制的養(yǎng)父母子女關系。

(3)收養(yǎng)是要式法律行為。收養(yǎng)關系的成立必須辦理收養(yǎng)登記。

(4)收養(yǎng)是可以解除的法律行為。

22、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的概念和特征

概念：遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是指由遺贈人與扶養(yǎng)人簽訂的，由扶養(yǎng)人對遺贈人負生養(yǎng)死葬的義務，遺贈人將自己財產(chǎn)的一部分或全部在其死后轉(zhuǎn)移給扶養(yǎng)人所有的協(xié)議。

特征：

(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方、雙務、諾成、有償、要式民事法律行為。

(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人不限于自然人，既可以是自然人，也可以是集體所有制組織。法定繼承人和國家機關、國有企事業(yè)單位不能作扶養(yǎng)人。

(3)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是生前生效與死后生效相結合的法律行為。

(4)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在適用上具有最優(yōu)先性。

(5)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是繼承法規(guī)定的多種遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式中最優(yōu)先適用的方式。

23、飼養(yǎng)動物損害責任

概念：飼養(yǎng)動物損害責任，是指飼養(yǎng)的動物致人損害，動物飼養(yǎng)人或管理人依法承擔的侵權責任。

飼養(yǎng)動物損害責任有五種類型：

(1)飼養(yǎng)動物損害的一般責任。飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權向第三人追償。

(2)違反管理規(guī)定時動物損害責任。違反管理規(guī)定，未對動物釆取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。

(3)禁止飼養(yǎng)的危險動物損害責任。禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。

(4)動物園動物損害責任。動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。

(5)遺棄、逃逸的動物損害責任。遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權責任。

法理學

24、如何理解良法善治

(1)所謂"良法"應當符合以下標準：

①反映人民的意志和根本利益;②反映公平、正義等價值追求;③符合社會發(fā)展規(guī)律;④是反映國情、社情、民情;⑤具備科學合理的體系，形式合理，并且立法、執(zhí)法和司法符合法定程序，具有程序正當性。

(2)何謂善治

所謂"善治"應包括如下幾個方面的內(nèi)容：善治是民主治理，善治是依法治理，善治是賢能治理，善治是社會共治，善治是法德合治。良法善治理論超越了工具主義法治和形式主義法治的局限，是現(xiàn)代法治理論的重大創(chuàng)新。

良法善治體現(xiàn)了形式法治和實質(zhì)法治的有機統(tǒng)一，良法善治理論超越了工具主義法治和

形式主義法治的局限，是現(xiàn)代法治理論的重大創(chuàng)新。

25、法律移植的概念及必要性

法律移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系中的有機組成部分，為本國所用。

法律移植有其必要性：

(1)社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性;

(2)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性;

(3)法治現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會現(xiàn)代化的動力，法律移植則是法治現(xiàn)代化的一個過程和途徑;

(4)法律移植是對外開放的應有內(nèi)容。

26、法的價值沖突的表現(xiàn)及解決價值沖突的一般原則

(1)個體之間法律所承認的價值沖突，如個人自由可能導致與他人利益的沖突

(2)共同體之間發(fā)生的價值沖突，如國際人權與一國主權之間的沖突

(3)個體與共同體之間的價值沖突，典型的如個人自由與秩序之間常常會出現(xiàn)的矛盾情形

解決價值沖突的一般原則

價值位階原則。即指同位階的法律價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。

個案平衡原則。即指在處于同一位階上的法律價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，使個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。

比例原則。即指為保護某種較為優(yōu)越的法律價值必須侵害某一法益時，不得逾越達此目的所必要的程度。

人民根本利益原則。這是當代中國社會主義法律價值體系中的根本價值原則，即以是否滿足最廣大人民的根本利益為標準，來解決一些存在重大疑難的法律價值沖突問題。

27、當代中國法律體系的特色

(1)當代中國的法律體系是產(chǎn)生于我國社會主義經(jīng)濟基礎之上，并為我國社會主義經(jīng)濟基礎服務的上層建筑之一。

(2)當代中國的法律體系，既與人類政治文明發(fā)展的普遍性原則相一致，又與中國社會主義初級階段的基本國情相適應，與社會主義根本任務相協(xié)調(diào)，具有鮮明的中國特色。

(3)在當代中國特色社會主義法律體系中，憲法居于核心和統(tǒng)帥地位，由憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。

(4)當代中國特色社會主義法律體系是開放的和發(fā)展的。

(5)中國法律體系的形成，體現(xiàn)中國特色社會主義的本質(zhì)要求;體現(xiàn)改革開放和現(xiàn)代化建設的時代要求;體現(xiàn)結構內(nèi)在統(tǒng)一而又多層次的國情要求;體現(xiàn)繼承中國法律文化優(yōu)秀傳統(tǒng)和借鑒人類法制文明成果的文化要求;體現(xiàn)動態(tài)、開放、與時俱進的社會發(fā)展要求。

28、當代中國的法律監(jiān)督體系中的國家監(jiān)督的內(nèi)容

國家監(jiān)督可分為國家權力機關的監(jiān)督、國家行政機關的監(jiān)督和國家司法機關的監(jiān)督。

(1)國家權力機關的監(jiān)督，指各級人民代表大會及其常務委員會為主體的監(jiān)督，這種監(jiān)督在監(jiān)督體系中處于核心和主導地位，這種監(jiān)督也可以分為法律上的監(jiān)督和工作監(jiān)督兩種。

(2)國家司法機關的監(jiān)督，是以國家司法機關為主體進行的監(jiān)督。檢察機關的法律監(jiān)督被稱為檢察監(jiān)督，是一種專門監(jiān)督。檢察機關的監(jiān)督分為三類：刑事訴訟監(jiān)督、民事訴訟監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。審判機關的監(jiān)督也叫做人民法院的監(jiān)督，分為三種：一是人民法院系統(tǒng)內(nèi)的監(jiān)督，二是人民法院對檢察機關的監(jiān)督，三是人民法院對行政機關的監(jiān)督。

(3)國家行政機關的監(jiān)督是指以行政機關為監(jiān)督主體進行的監(jiān)督。它既包括國家行政系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間以及行政系統(tǒng)內(nèi)部設立的專門機關的法律監(jiān)督，也包括行政機關在行使行政權時對行政相對人的監(jiān)督�？梢苑譃橐话阈姓�監(jiān)督、專門行政監(jiān)督、行政復議、行政監(jiān)管。

29、法治思維的概念及內(nèi)涵

"法治思維"是指按照社會主義法治的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，它是將法律規(guī)定、法律知識、法治理念付諸實施的認識過程，其內(nèi)涵有：

(1)法治思維是規(guī)則思維。法律實質(zhì)上是一種規(guī)則。法律規(guī)則具有明確性、穩(wěn)定性和司獨測性，可以為人們提供基本的行為準繩。規(guī)則思維要求制定良好的法律，并貫徹它、遵守它。

(2)法治思維是平等思維。法律的一個重要價值取向便是平等，有權利平等、機會平等、規(guī)則平等。任何人不得凌駕于法律之上，不得有法外特權。

(3)法治思維是權力受制約思維。權力受制約思維要求制定科學的制度機制，使權力得到制約，使權力行使具有明確邊界。依據(jù)法治思維，權力體制與機制必須保證權力在相互制約前提下相互配合。

(4)法治思維是程序思維。程序正義是實體正義的重要保證。程序思維要求分析問題特別是處理問題按照法定程序進行。必須遵循規(guī)律，為公權力行使設立科學、合理的程序，并確立違反程序的制裁性后果，從而防止破壞法定程序的行為。

30、全面依法治國的基本格局

堅持中國特色社會主義法治道路，既要建成一套高效嚴密、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的法治體系，更要以此為前提，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，建成社會主義法治國家。

(1)科學立法是法治的前提。立法要尊重客觀規(guī)律，反映民意，切合實際，符合科學。

(2)嚴格執(zhí)法是對行政機關的正當要求，是指行政機關應嚴格、嚴明和嚴肅地執(zhí)行國家法律。

(3)公正司法是對司法機關的基本要求。司法是正義的最后防線，也是法治的生命線。

(4)全民守法是法治建設的基礎工程，法治根系于社會大眾對法律的信守和遵從。

(5)人才強法，加強法治隊伍建設和法治人才培養(yǎng)。從法律大國向法治大國和法治強國的發(fā)展是治國強國的強大保障，而法治人才則是其中的主體性力量。

31、中國特色社會主義法治體系的內(nèi)容

(1)形成完備、良善的法律規(guī)范體系。健全憲法實施和監(jiān)督制度;完善立法體制;深入推進科學立法、民主立法;加強重點領域立法。

(2)形成公正高效的法治實施體系。在行政領域必須做到：依法全面履行政府職能;健全依法決策機制;深化行政執(zhí)法體制改革;堅持嚴格公正執(zhí)法;強化對行政權力的制約和監(jiān)督;全面推進政務公開。在司法領域必須做到：完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權;優(yōu)化司法職權配置;推進嚴格司法;保障人民群眾參與司法;加強人權司法保障。

(3)形成科學嚴密的法治監(jiān)督體系。特別是要強化對行政權力的制約與監(jiān)督，通過加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、等監(jiān)督制度的建設，努力形成科學有效的權力運行制約和監(jiān)督體系，增強監(jiān)督合力和實效。

(4)形成充分有力的法治保障：加強法治工作隊伍建設;加強和改進黨對全面推進依法治國的領導。

憲法學

32、1982年憲法的內(nèi)容

(1)總結了歷史的經(jīng)驗，規(guī)定了國家的根本任務和指導思想。

(2)發(fā)展了民主憲政體制，恢復完善了國家機構體系。

①加強了人民代表大會制度，省級以上人大設立了專門委員會，規(guī)定了人民代表的權利和義務，擴大了人大常委會的職權;

②恢復了國家主席的建制，并調(diào)整了國家主席的職權;

③設立了中央軍事委員會，加強黨和國家對武裝力量的統(tǒng)一領導;

④實行了行政和軍事系統(tǒng)的個人負責制;

⑤規(guī)定了國家領導人員的任期限任制，廢除了終身制;

⑥體現(xiàn)了精簡國家機構和人員的要求。

(3)強調(diào)加強民主與法制，保障公民的基本權利和自由。

①確認了國家一切權力屬于人民的原則，堅持和完善人民代表大會制度;

②規(guī)定了國家生活中的一系列民主原則;

③擴大了公民的民主權利和自由。

33、我國憲法監(jiān)督制度的完善

我國的憲法監(jiān)督制度在具體的運作中還存在著一些問題，完善該項制度是社會主義法治建設的需要。

(1)全國人大各專門委員會具體審查相關立法的合憲性的職責。但全國人大設有九個專門委員會，這導致違憲審查權的行使過于分散。

(2)就違憲審查的對象來看，主要是對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等進行違憲審查，而對法律、規(guī)章等法律形式如何進行違憲審查缺乏明確的規(guī)定。

(3)關于違憲審查的啟動程序、審理程序和審理結果方面的規(guī)定相對比較抽象。各界在這個問題上取得了一定的共識，在具體模式上，可以設立全國人大專門委員會性質(zhì)的憲法委員會專職行使，憲法監(jiān)督的職責。

34、選舉的基本原則

(1)選舉權的普遍性原則。在我國享有選舉權的基本條件有三個：一是具有中國的國籍，是中華人民共和國公民;二是年滿18周歲;三是依法享有政治權利。

(2)選舉權的平等性原則。選舉權的平等性原則是指在選舉中，一切選民具有同等的法律地位，法律在程序上對所有的選民同等對待，選民所投的選票具有同等的法律效力的原則。

(3)直接選舉和間接選舉并用的原則。直接選舉是指由選民直接投票選舉人民代表大會代表的一種選舉。間接選舉是指由下一級人民代表大會代表選舉上一級人民代表大會代表的一種選舉。

(4)差額選舉的原則。所謂差額選舉，則是指民意機關代表或公職人員選舉中候選人的人數(shù)多于應選代表名額的選舉。

(5)秘密投票原則。秘密投票也稱為無記名投票，與記名投票相對應，是選民不署自己的姓名，親自書寫選票并投入密封票箱的一種投票方法。

35、民族自治地方的自治權

(1)制定自治條例和單行條例

(2)根據(jù)本地區(qū)的實際情況，貫徹執(zhí)行國家的法律和政策，對于上級國家機關的決定、政策和命令，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況報經(jīng)上級國家機關批準變通執(zhí)行或停止執(zhí)行。

(3)管理地方財政，凡依照國家財政體制屬于民族自治地方的財政收入，都由民族自治地方的自治機關自主安排使用。

(4)安排和管理地方經(jīng)濟建設的自主權。

(5)管理本地方的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)的自主權。

(6)依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經(jīng)國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。

(7)其他方面的職權。

36、基層群眾自治組織存在的問題及完善途徑

(1)存在的問題主要表現(xiàn)在：

①居民委員會和村民委員會的自治職能錯位。

②部分自治組織的經(jīng)濟狀況較差。

③部分人員的素質(zhì)較低。

④多數(shù)居民委員會和村民委員會的民主建設停留在抓換屆選舉上，忽視或放松了民主決策、民主管理、民主監(jiān)督的貫徹等。

(2)進一步完善基層群眾自治制度的主要途徑

①尊重憲法和法律規(guī)定的關于基層群眾自治組織的自治權和法律地位，避免將其當做人民政府的派出機關。

②提高基層群眾自治組織干部的素質(zhì)。

③幫助基層群眾自治組織增加經(jīng)濟來源。

④搞好基層群眾自治組織的制度建設，規(guī)范自治組織的行為。

⑤拓寬基層群眾自治的途徑和形式。

37、行使言論自由的限制范圍及方式

(1)行使言論自由

①公民在行使言論自由時不得侵害他人的隱私權和名譽權，否則可能構成民事侵權。

②淫穢言論會受到限制或者禁止。

③煽動仇恨和挑釁言論會受到約束或者限制。

(2)限制方式分為預防制和追懲制兩種。

①預防制，又稱為事前限制。在這種制度下，凡演說、出版等言論需在表達以前受國家機關干預和檢查。

②追懲制，是一種事后制裁。在這種制度下，言論與出版不用受事前檢查，而是表達者一旦違法后按法定程序受制裁。英、美等多數(shù)國家都實行這種制度。

38、我國憲法關于國家主席職權規(guī)定

國家主席行使主要職權必須以全國人大或全國人大常委會的決定為依據(jù)。國家主席行使職權時，主要采取國家主席令的形式。國家主席的職權主要有如下四個方面：

(1)公布法律、發(fā)布命令權。法律在全國人大或全國人大常委會正式通過后，由國家主席予以頒布施行。國家主席根據(jù)全國人大或者全國人大常委會的決定，發(fā)布特赦令、緊急狀態(tài)令、動員令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

(2)任免權。全國人大或全國人大常委會確定國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的正式人選后，由國家主席宣布其任職。根據(jù)全國人大常委會的決定，國家主席派遣或召回代表國家的常駐外交代表，即駐外使節(jié)。

(3)外交權。國家主席對外代表國家，進行國事活動。國家主席接受外國使節(jié)，根據(jù)全國人大常委會的決定，宣布批準或廢除同國外締結的條約和重要協(xié)定。

(4)榮典權。根據(jù)全國人大常委會的決定，國家主席代表國家向那些對國家有重大功勛的人或單位授予榮譽獎章和光榮稱號。

法制史

39、漢朝刑罰適用原則

(1)上請原則：對一定范圍內(nèi)的官僚權貴及其子孫犯罪，不交普通司法機關處理，而是奏請皇帝裁決，給與減免刑罰的制度，后演變成八議制度。

(2)親親得相首匿原則：漢宣帝時期確立。主張親屬間，除犯謀反、大逆外的罪行均可因互相隱匿犯罪而免于刑罰。

漢宣帝時期明確規(guī)定：子女隱匿父母，妻子隱匿丈夫，孫子隱匿祖父母的罪行，皆不追究刑事責任;父母隱匿子女，丈夫隱匿妻子，祖父母隱匿孫子罪行的，如果所隱匿罪為死罪，則上請廷尉，由其決定是否追究首匿者的罪責。這種主張來源于儒家"父為子隱，子為父隱，直在其中"的理論，反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世封建立法。

說明的問題及意義：漢朝有關親屬相隱的法律規(guī)定，意味著孔子的道德觀念已經(jīng)被轉(zhuǎn)化另法律原則，標志著漢朝法律的儒家化;該原則對于維護封建家庭倫理道德關系具有十分重要的作用，因此一直為后世封建王朝所沿用并有所發(fā)展;對于犯謀反、大逆之罪不適用親親相隱體現(xiàn)了對統(tǒng)治階級根本利益的維護。

40、《晉律》的主要成就

(1)從刑名中分出《法例》篇，完善了刑律總則的內(nèi)容;

(2)精簡律令，律文和字數(shù)均較漢律大為精簡;

(3)將律和令明確分開，解決了漢以來律令混雜、矛盾的局面;

(4)增加律注，并與法典本文合為一體，律注與法條具有同等的法律效力;

(5)第一次將禮中的"服制"列入律典，作為定罪量刑的原則。即準五服以治罪。

41.唐律的特點

(1)"一準乎禮"。唐律內(nèi)容"一準乎禮"，真正實現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一。唐律無論是其律條，還是對律條的注疏，都集中體現(xiàn)了儒家的禮治精神，全面貫徹禮的核心內(nèi)容。

(2)科條簡要、繁簡適中。秦漢法律向以繁雜著稱，西晉、北齊修律得以精簡。唐朝在前律的基礎上再行精簡，定律12篇，共502條。凝練概括，又嚴密周詳。

(3)用刑持平。唐律規(guī)定的刑罰比以往各代大為輕省，死刑、流刑大為減少。除涉及禮教的犯罪外，比后世的明清律處刑為輕。

(4)立法技術空前完善。唐律的篇章結構井然有序，法律形式相得益彰，概念精練明確，用語確切簡要，邏輯嚴謹填密，疏議得當精深，顯示立法技術的高度成熟與發(fā)達。

42.唐代刑事立法中定罪量刑的主要原則

(1)共同犯罪，以造意為首，處刑為重。

唐律對于共同犯罪的，以造意犯為首犯�！短坡墒枳h·名例律》規(guī)定："諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長;侵損于人者，以凡人首從論。即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意者，仍以監(jiān)守為首，凡人以常從論……即共犯謀反、謀大逆、謀叛、強盜、強奸，亦無首從。"

1)共同犯罪以造意為首，隨從者減一等。

2)在特定情況下，共同犯罪并不都是以造意犯為首犯：①一家人所進行的共同犯罪，不論誰造意，只坐男性尊長。②主管官員和外部人員共同犯罪，雖由外部人員造意，但仍以負責官員為首犯，外部人員為從犯。③對于聚眾斗毆者，以下手重者為首犯，下手輕者為從犯，只有在分不清下手輕重時，才以造意者為首犯，其余為從犯。④對于共犯謀反、謀大逆、謀叛、強盜、強奸等重罪，則不分首從，一律按正犯處理。

說明的問題及意義：

①唐朝已經(jīng)區(qū)分共同犯罪中的首犯與從犯。同時，在特定情況下，共同犯罪又不以造意犯為首犯。也意味著唐朝對于共同犯罪的量刑情節(jié)已經(jīng)有深刻的認識。

②特定情形不分首從的規(guī)定體現(xiàn)了唐朝對危害統(tǒng)治秩序和社會秩序的大罪的關切。

③對于三謀、兩強犯罪不區(qū)分首從表明該原則的適用不能以危害統(tǒng)治階級的根本利益為限。

(2)自首減免刑罰。

唐律完善了自首的規(guī)定。第一，嚴格區(qū)分自首與自新的界限。以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交代罪行的，叫做自首，《名例》規(guī)定諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪。"即自首者不追究其刑事責任。犯罪被揭發(fā)，或被官府查知逃亡后再投案者，稱作自新。自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同。唐律對自新采取減輕刑事處罰的原則。第二，不是所有犯罪都可享受自首的待遇。凡"于人損傷，于物不可備償""越渡關及奸，并私習天文者，并不在自首之列"。即對侵害人身、毀壞貴重物品、偷渡關卡、私習天文等犯罪，即便投案也不能按自首處理。因為這些犯罪的后果已不能挽回。第三，自首者雖然可以免罪，但"正贓猶征如法"，即贓物須按規(guī)定如數(shù)償還，以防止自首者非法獲財。第四，對自首不徹底行為作了嚴格規(guī)定。對犯罪分子交代犯罪性質(zhì)不徹底的，叫"自首不實";對犯罪情節(jié)不作徹底交代的，叫"自首不盡"�！睹�例》規(guī)定，凡"自首不實及自首不盡者"，各依"不實不盡之罪罪之。至死者，聽減一等"。如實交代的部分，不再追究。此外還規(guī)定，輕罪已發(fā)，能首重罪者，免其重罪;審問他罪而能自首余罪者，免其余罪。

唐律規(guī)定，對于自首者，減免刑罰。《唐律疏議·名例律》規(guī)定："諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪(正贓猶征如法)。其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪;即因問所劾之罪而別言余罪者，亦如之。

評價：

①唐律規(guī)定了適用自首的不同情形，明確了構成自首的法定條件，表明唐朝定罪量刑原則的發(fā)展。

②唐朝有關自首的規(guī)定有利于分化瓦解罪犯，鞏固封建統(tǒng)治。

③不適用自首的例外性規(guī)定也是以維護封建統(tǒng)治階級的根本利益為出發(fā)點的。

43、唐朝法官責任制度

(1)斷罪具引律令格式，即要求法官必須嚴格依據(jù)律、令、格、式正文定罪。

說明的問題及意義：法官依律、令、格、式斷罪責任制度的法律規(guī)定，實際上是限制類推

原則和比附制度在法律上的適用，這對于統(tǒng)一法律解釋和適用以及司法官員作出公正的判決具有重要的意義;依律、令、格、式定罪的意義在于，它有利于宮吏奉法守法;反對任憑個人喜怒斷罪，反對法外特權，堅持法律的統(tǒng)一適用，堅持秉公執(zhí)法，而且有利于維護封建國家統(tǒng)治這個大局，因而屬于中國法律傳統(tǒng)的民主性精華，但是在專制制度下，援法定罪只是正面的規(guī)定，司法官的擅斷和廣泛的類推比附都是不可避免的。

(2)法官斷案不得出入人罪，"入罪"是輕罪重判或無罪斷成有罪;"出罪"即重罪輕判或有罪判為無罪;司法官斷罪有出入者，屬故意，以故意出入人罪論處，采取反坐的原則;屬過失，以過失出入人罪論，即減故意者三等至五等處罰。

意義："官司出入人罪"明確了司法官責任制度，旨在保證司法審判的公正合法。

(3)同職連署制度：有關官員共同審案判決，共同承擔錯判的責任。因公錯判，承辦人承擔主要責任，其他人逐級降等處罰;因私錯判，其他人也有失察之責。

意義：唐朝規(guī)定同職連署制度，有利于互相監(jiān)督，避免錯判;唐朝對同職錯判的官員區(qū)分

了因公錯判和因私兩種情形，有利于保證辦案的質(zhì)量。

44、明朝婚姻家庭

(1)家長的權力進一步明確與擴大，主要包括教令權和主婚權。家長對違反教令的子孫有權直接進行肉體懲罰。明律明確規(guī)定，若子孫違犯教令，祖父母、父母可以"依法決罰"。家長還可將違法的家庭成員送交官府請求予以懲罰。子孫違犯祖父母、父母教令，如果祖父母、父母將之親告送懲，則遂其意而將其子孫杖一百。家長的主婚權亦有明定，"嫁娶皆由祖父母、父母主婚"。但是家長的責任也更大，"凡嫁娶違律，若由祖父母、父母……主婚者，獨坐主婚"。家長的主婚權實際上就是父母的包辦婚姻權。

(2)婚姻制度：婚姻制度對唐宋舊律的沿襲，明朝在婚姻方面基本沿襲唐宋舊律：①主婚權屬于祖父母、父母。②婚姻締結及其限制。③婚姻締結要有婚書和聘禮。④同姓、同宗無服親及良賤不得為婚。⑤婚姻關系的解除以七出、三不去、義絕為條件等。

明朝關于婚姻方面的新增規(guī)定。①強調(diào)婚姻禮俗，②"男女婚姻，各有其時"，即適齡者方

許結婚;③雙方家長的意愿是婚姻訂立的首要前提。明律從大量的婚姻糾紛中總結出符合情理避免爭訟的規(guī)定，如"定婚之初，若有疾殘、老幼、庶出、過房、乞養(yǎng)者，務要兩家明白通知，各從所愿"，然后再寫立婚書，依禮聘娶。④明律對義絕作出了新的解釋："義絕之狀，謂如身在遠方，妻父母將妻改嫁，或趕逐出外，重別招婿，及容止外人通奸。"又如："本身毆妻至折傷，抑妻通奸，有妻詐稱無妻，欺妄更娶妻，以妻為妾，受財將妻妾典雇，妄作姊妹嫁人之類。"這種認定側(cè)重于婚姻關系本身的狀況，與唐律義絕條件中注意夫?qū)ζ拮�、妻對夫族的毆殺罪、奸非罪，以及妻對夫的謀害罪有所不同。

45、廠、衛(wèi)特務司法機關

廠衛(wèi)干預司法，是明朝司法制度的一大特點，也是明朝司法的一大弊政。

(1)"廠"：是直屬皇帝的特務機關。"廠"指東廠、西廠和內(nèi)行廠，是太監(jiān)特務機構。

(2)"衛(wèi)"：皇帝親軍十二衛(wèi)中的"錦衣衛(wèi)"，掌管皇帝出入儀仗和警衛(wèi)事宜從太祖開始，錦衣衛(wèi)以兵兼刑，掌有緝捕、刑獄之權。所設南北鎮(zhèn)撫司中，北鎮(zhèn)撫司專管詔獄，又稱錦衣衛(wèi)獄。

(3)"廠衛(wèi)"：是皇權高度集中和惡性發(fā)展的產(chǎn)物，并非國家正式的司法機關，但經(jīng)常凌駕于司法機關之上。廠衛(wèi)權利：偵查緝捕之權、監(jiān)督審判之權、法外施刑之權。

明朝廠衛(wèi)特務組織干預司法活動，是封建君主專制極端發(fā)展、統(tǒng)治者濫用權力的結果。它

完全破壞了封建社會正常的法制狀態(tài)，加速了明朝的滅亡。

46、南京臨時政府司法改革的主要措施

(1)確立司法獨立的原則。法官獨立審判，不受上級官廳之干涉。非依法律受刑罰宣告或應免職之懲戒處分，不得解職。

(2)禁止刑訊。不論行政司法官署及何種案件，一概不準刑訊。此前不法刑具，悉令焚毀。

(3)禁止體罰。不論司法行政各官署審理及判決刑民案件，不準再用答杖、枷號及他項不法刑具，其罪當答杖、枷號者，悉改科罰金、拘留。

(4)試行公開審判及陪審制。法院之審判，須公開之;但有認為妨害安寧秩序者，得秘密之。陪審員參與審判活動也開始出現(xiàn)。

(5)試行律師制度。辛亥革命之后，蘇、滬、杭等地區(qū)紛紛成立律師組織，并向政府申請領證注冊。